La question de la légitimité des parachutes dorés versés aux dirigeants de sociétés est à l’origine d’un véritable débat politique. Pour certains, il s’agit là de rémunérations déconnectées de la réalité économique et pour d’autre, il s’agit de rémunérations parfaitement justifiées par le travail effectué par les « grands patrons » et surtout par la précarité de leur situation.
Le 29 mai 2007 dans un discours prononcé au Havre, Nicolas Sarkozy déclarait : « La pensée unique ne croyait pas à l’interdiction des parachutes dorés. Cette interdiction je l’ai promise et je la mettrai en œuvre ». Tout juste un an après cette déclaration, sans avoir signé la suppression des « parachutes dorés », le gouvernement a mis en œuvre une refonte en profondeur de la réglementation applicable à ces versements.
Dans un souci avoué d’encadrer plus strictement le versement de « parachutes dorés » aux dirigeants de sociétés, le parlement a adopté le 1er août 2007 la loi n°2007-1223 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (dite Loi TEPA). Publiée au Journal officiel le 22 août 2007, la loi est entrée en vigueur le 1er octobre 2007.
Cette nouvelle loi est remarquable en ce qu’elle instaure une nouvelle approche de la réglementation applicable aux rémunérations versées aux dirigeants en raison de la cessation de leur fonction.
De fait, l’article 17 de la loi TEPA modifie l’article L.225-42-1 du Code de commerce en précisant que dorénavant :
« Sont interdits les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n’est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d’administration ou exerce la direction générale ou la direction générale déléguée ».
Ainsi, à la différence de ce qui se pratiquait jusqu’à l’entrée en vigueur de cette loi, le versement des « parachutes dorés » repose dorénavant sur une exigence : celle de la réussite de son bénéficiaire.
Tout versement réalisé en cas d’échec de son bénéficiaire est dorénavant proscrit.
I. Les conventions visées
Ce nouveau dispositif oblige à clairement distinguer les conventions soumises à cette nouvelle nécessité de performance (les « Parachutes dorés ») des conventions ne relevant pas de cette procédure (les « Parachutes autorisés »).
Ainsi, les « Parachutes autorisés » sont les parachutes qui sont normalement consentis aux cadres supérieurs. Les « Parachutes dorés » correspondent, quant à eux, à « tout élément de rémunération susceptible d’être du à raison de la cessation des fonctions de direction ou postérieurement à celles-ci »[1].
- Les « Parachutes autorisés »
Parmi les « parachutes autorisés », il convient de citer les clauses de non concurrence et les engagements de retraites à prestations définies par l’article L.137-11 du Code de la sécurité sociale et des engagements répondant aux caractéristiques des régimes collectifs et obligatoires de retraite et de prévoyance visés à l’article L.242-1 du Code la sécurité sociale[2]. En effet, le législateur a entendu clairement exclure ces rémunérations du champ d’application de la réglementation des Parachutes dorés.
La question s’avère beaucoup plus délicate dès lors que le législateur est resté muet sur les autres Parachutes autorisés.
Les travaux parlementaires relatifs à la loi du 26 juillet 2005 ayant instauré le 1er alinéa de l’article L225-42-1 du Code de commerce ainsi que les ceux de la loi TEPA indiquent clairement que les rémunérations visées par cette réforme concernent les « rémunérations différées ». Ainsi, sont donc exclus de ce dispositif la rémunération de l’exercice du mandat social fixée par le conseil d’administration (article L.225-47 et L225.53 du Code de commerce)[3].
Concernant la levée des stock options, et du fait de la disparité des réponses sur le sujet[4], le Comité juridique de l’ANSA distingue quatre catégories d’offres d’options[5] :
- les « options accordées en cours de mandat social » sont soumises au seul régime des stock options et non à celui des conventions réglementées en raison de sa spécialité ;
- les « options perdues lorsque le bénéficiaire quitte le groupe » sont également soumises au seul régime des stock options en raison de la possibilité d’inclure dans le plan d’option la faculté de maintien des options même en cas de départ ;
- les « options accordées au moment du départ du mandataire social correspondant à une indemnité de cessation de mandat qui avait été prévue antérieurement ». Ces options sont soumises aux conditions de performance fixées par le Conseil d’administration ;
- les « options perdues lorsque le bénéficiaire quitte le groupe sans que le plan d’options n’ait prévu la faculté pour le conseil de maintenir lesdites options.
Après avoir mis en évidence les conventions exclues du nouveau dispositif, il convient de mettre en exergue celles soumises à l’exigence de performance.
- Les conventions visées par l’article L.225-42-1 du Code de commerce
1) Les « Parachutes dorés »
Le législateur a souhaité soumettre le versement de toute « rémunération différée » au respect de « conditions de performance ». Reste encore à définir plus précisément ce qu’il fait entendre par « rémunération différée[6] » et par « tout élément de rémunération susceptible d’être du à raison de la cessation des fonctions de direction ou postérieurement à celles-ci[7] ».
A la lumière que ce qui est prévu au dernier alinéa de l’article L.225-42-1, nous pouvons inclure dans le champ des « parachutes dorés » soumis à autorisation, les retraites versées par la société elle-même, qui en assume directement et totalement la charge[8]. Ces retraites complémentaires versées par la société à ses anciens dirigeants seront dorénavant soumises à l’exigence de performance.
La question se pose également pour les assurances chômage.
Après examen du texte législatif, de la doctrine concernant la loi TEPA, nous pouvons considérer que l’engagement d’assurance-chômage dont bénéficie un dirigeant de société pourrait être considéré comme un avantage dont le bénéfice doit être subordonné à des conditions de performance au titre de l’article L. 225-42-I du Code de commerce dans la mesure où il s’agit d’un “élément de rémunération susceptible d’être du à raison de la cessation des fonctions de direction ou postérieurement à celles-ci“[9].
Vous noterez toutefois que la loi, la jurisprudence ou même le ministre (répondant à des questions de parlementaires) pourrait, le cas échéant, considérer que cet “avantage” (assurance-chômage) est délié des performances car normalement consenti aux cadres supérieurs, comme c’est déjà le cas, au titre de la loi, pour les indemnités de non-concurrence ou les régimes de retraite prévus au Code de la sécurité sociale.
Nous pourrions considérer que l’assurance-chômage s’analyse en un complément de rémunération sous la forme d’une sorte d’indemnité pour perte de mandat lors de la cessation des fonctions. Ce complément, s’il est la contrepartie de services rendus à la société, proportionné à ces services et ne constituant pas une charge excessive pour la société, relèverait du régime de la rémunération et échapperait aux contraintes de TEPA. Mais cette analyse ne nous paraît pas pertinente dans la mesure où cette “indemnité” est prévue à l’avance comme une protection du dirigeant, antérieurement à la cessation des fonctions, ce que le législateur de TEPA a voulu couvrir précisément.
En outre, certains plans d’options entrent dans le champ d’application de l’article L.225-42-1 du Code de commerce[10]. Concernant les plans d’attribution gratuite d’actions, les seules hypothèses d’application du nouveau dispositif sont celles où l’attribution gratuite se substitue au versement d’une indemnité en numéraire prévue lors de l’entrée en fonction du mandataire social[11].
2) La régularisation des contrats conclus antérieurement à la Loi TEPA
Les conventions visées par le nouveau dispositif sont celles conclues à compter du 22 août 2007, date de publication de la loi TEPA, mais également toutes les conventions conclues avant cette date et toujours en cours. En effet, même si l’article L.225-42-1 al.1 du Code de commerce ne vise que les conventions conclues à compter du 1er mai 2005, aucune limite de temps n’est fixée par la Loi TEPA.
Le législateur impose que tous les engagements en cours soient mis en conformité avec l’exigence de performance dans un délai de 18 mois à compter de la publication de la loi. Ainsi, l’ensemble des conventions devra être conforme aux exigences de performance le 22 février 2009 au plus tard. Ce délai a été fixé afin de tenir compte des délais de convocation et d’organisation des Assemblées Générales ordinaires qui doivent se réunir dans un délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice. Il convient donc de souligner le fait que les sociétés qui n’ont pas régularisée la situation de ces conventions durant les assemblées de 2008 devront impérativement organiser leur prochaine AGOA avant le 22 février 2009.
En l’absence de conformité, ces engagements seront exposés à la nullité facultative des articles L.225-42 et L225-90 du Code de commerce en cas de conséquences dommageables pour la société. L’action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée.
La nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie.
Les conventions soumises à régularisation n’incluent pas les conventions en cours mais qui sont déjà appliquées. Ainsi, il serait difficile dans le cadre d’une retraite complémentaire versée à un ancien mandataire parti en retraite de renégocier la convention afin de lui imposer des conditions de performance. Par conséquent, si la cessation des fonctions est intervenue avant l’expiration du délai de mise en conformité de 18 mois, l’engagement devra être appliqué conformément aux termes du contrat.
Comme le souligne le comité juridique de l’ANSA, « la loi prévoit la mise en conformité avec les dispositions de l’article L.225-42-1 sans distinguer, ce qui suppose l’application non seulement des dispositions de fond, mais également de celles de procédures. Lorsque les conventions en cours sont déjà partiellement conformes, il convient de mettre en œuvre les formalités manquantes ».
II. La procédure de mise en œuvre des parachutes dorés
La loi TEPA est venue préciser la procédure devant être respecter dans la mise en place de telles rémunérations.
Ce rappel de la procédure est d’autant plus important que le décret d’application n°2008-448 relatif à l’article L.225-42-1 du Code de commerce a été publié le 7 mai 2008.
Ainsi,
- Le Conseil d’administration doit donner son autorisation au projet de « Parachute doré » en application de l’alinéa 3 de l’article L.225-42-1 et rendre public cette autorisation.
L’article 1er du décret n°2008-448 précise les conditions de forme de la décision du Conseil d’administration se prononçant sur les conditions de performance. Cette décision devra être “publiée sur le site Internet de la société concernée dans un délai maximum de cinq jours suivant la réunion du conseil d’administration au cours de laquelle elle a été prise. Elle y est consultable pendant toute la durée des fonctions du bénéficiaire”.
- Le projet doit ensuite être soumis à l’approbation de l’assemblée générale en application de l’article L. 225-40 en faisant l’objet d’une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire (article L.225-42-1 al.4).
Cette approbation est requise à chaque renouvellement du mandat exercé par les personnes mentionnées au premier alinéa.
- « Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut intervenir avant que le conseil d’administration ne constate, lors ou après la cessation ou le changement effectif des fonctions, le respect des conditions prévues. Cette décision est rendue publique selon des modalités et dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat.
L’article 2 du décret précise les conditions de publication de la décision du Conseil d’administration / Directoire se prononçant sur le respect desdites conditions de performance et sur le versement des sommes convenues. Cette décision devra être “publiée sur le site Internet de la société concernée dans un délai maximum de cinq jours suivant la réunion du conseil d’administration au cours de laquelle elle a été prise. Elle y est consultable au moins jusqu’à la prochaine assemblée générale ordinaire”.
Tout versement effectué en méconnaissance de la nouvelle rédaction de l’article L.225-42-1 du Code de commerce est nul de plein droit.
III. Les conditions de performance préconisées par les assemblées générales d’actionnaires
Le silence du législateur sur les « conditions de performance » et la seule indication de conditions de performance « appréciées au regard de celles de la société » ont contraint les Conseils d’administration ou les Conseils de surveillance à rivaliser d’inventivité pour déterminer des conditions répondant aux exigences de la loi TEPA.
L’état du droit nous indique, cependant, que ces conditions doivent :
- être liées à la performance de la société : résultat, marge, endettement, pénétration des marchés, innovation, signature de contrats commerciaux, objectifs commerciaux ;
- être aléatoires, l’attribution des avantages ne devant pas être perçu comme “assuré” à l’avance au bénéficiaire ;
- être objectifs pour ne pas risquer d’exposer la responsabilité des membres du Conseil d’administration ou du Conseil de surveillance qui auraient été trop “laxistes” ou qui auraient arrêté des critères trop “artificiels”.
Le rapport établit par Investorsight[12] a mis en évidence qu’au 10 juin 2008, « 53 sociétés avaient proposés des résolutions relatives à l’approbation d’indemnités de cessation de fonctions des mandataires sociaux, dont 15 dans le CAC 40. Ces résolutions concernent respectivement 96 et 31 bénéficiaires ».
Toutes les résolutions relatives aux « Parachutes dorées » ont été approuvées avec des scores de plus de 75%.
L’étude des conditions de performance privilégiées par les Assemblées permet de mettre en exergue les conditions les plus fréquemment utilisées et donc celles susceptibles d’être reprises dans les AGOA de 2009.
Dans certaines sociétés, les versements des « Parachutes dorés » ne sont soumis qu’à la seule réussite financière de la structure comme cela peut être le cas pour le Groupe ACCOR ou le Groupe Alcatel-Lucent ou encore le Groupe AIR LIQUIDE.
Pour ALCATEL-LUCENT, le Conseil d’administration a choisit de fixer comme condition de performance la condition suivante :
« Sur la période à courir jusqu’à la cessation de ses fonctions : au moins 90 % des objectifs de performance relatifs aux revenus du Groupe ou 75 % des objectifs de performance relatifs au résultat opérationnel, tels que fixés par le Conseil d’administration pour la détermination de sa rémunération variable (objectifs qui devront être identiques à ceux applicables à l’ensemble des cadres de la société) devront être atteints » (7ème résolution AG 2008 approuvée à 80,49%).
Concernant AIR LIQUIDE, Le versement de l’indemnité de départ est subordonné au respect de conditions liées aux performances du mandataire social. « Le droit de bénéficier de ces indemnités dépendra de la moyenne de l’écart entre la Rentabilité Après Impôt des Capitaux Utilisés (R.O.C.E.) et le Coût Moyen Pondéré du Capital (W.A.C.C) évalué sur fonds propres comptables calculés sur les sept derniers exercices ayant précédé l’exercice au cours duquel intervient le départ.
Écart Moyen R.O.C.E. – WACC Proportion de l’indemnité due
> ou égal à 2,00 % 100 %
> ou égal à 1,00 % et < à 2,00 % 50 %
> ou égal à 0 % et < à 1,00 % 25 %
< 0 % 0 % »
D’autres sociétés privilégient la réussite financière de la société mais également la réussite industrielle dans la mesure où la croissance de la production est prise en compte. C’est le cas des Groupes TOTAL et SANOFI.
Ainsi, TOTAL a fixé comme conditions de performance la réunion de deux au moins des trois critères exposés ci-dessous:
« - la moyenne des ROE (return on equity) des trois années précédant l’année de départ du dirigeant social atteint au moins 12% ;
- la moyenne des ROACE (return on average capital employed) des trois années précédant l’année de départ du dirigeant social atteint au moins 10% ;
- le taux de croissance de la production de pétrole et du gaz du Groupe TOTAL est supérieur ou égal à la moyenne du taux de croissance des quatre sociétés : Exxon Mobil, RD Shell, BP, Chevron, au cours des trois années précédant l’année de départ du dirigeant social. »
(Résolutions 5 et 6 AG 2008 approuvées respectivement à 96,91% et 71,68%)
Concernant SANOFI, Le versement de l’indemnité de fin de mandat ou de départ à la retraite sera subordonné à la réalisation de deux critères de performance sur trois, appréciée sur les trois exercices précédant la cessation du mandat.
Les trois critères retenus sont :
« – la moyenne des ratios du résultat net ajusté hors éléments particuliers sur chiffre d’affaires de chaque exercice au moins égale à 15 % ;
– la moyenne des ratios de la marge brute d’autofinancement sur chiffre d’affaires de chaque exercice au moins égale à 18 % ;
– la moyenne des taux d’évolution de l’activité, mesurés pour chaque exercice par le chiffre d’affaires à données comparables, au moins égale à la moyenne des taux d’évolution de l’activité pharmacie et vaccins les douze premières sociétés pharmaceutiques mondiales, mesurés pour chaque exercice par le chiffre d’affaires corrigé de l’impact des principaux effets de change et variations de périmètre ».
On observe donc que dans la majorité des sociétés ayant décidé de verser des « Parachutes dorés » à leurs mandataires sociaux le critère de performance est assimilé en priorité à la réussite financière de la société.
Pour s’assurer de la validité du dispositif, il est conseillé de prévoir (i) la faculté de modifier les conditions de performance si le contexte de la société évolue et (ii) l’examen de nouvelles conditions de performance à chaque renouvellement de mandat. Sur ce dernier point et dans le silence des textes, il semble que l’approbation de l’assemblée devant être réitérée à chaque renouvellement de mandat, les conditions de performance pourraient être réexaminées à chaque fin de mandat (notamment, dans le cas d’un mandat long), sauf à considérer qu’une super-performance réalisée en début de mandat justifie le versement de primes pendant un mandat à durée indéterminée (susceptible d’être renouvelé plusieurs fois). Toutefois, la loi ne prévoit pas la caducité de l’indemnité lors du renouvellement du mandat qui aurait pour effet d’ajuster les critères de performance. Il apparaît que ces deux préconisations peuvent être aussi bien dissuasives que protectrices pour la mandataire social.
[1] Article L.225-42-1 al.1 du Code de commerce
[2] Article L.225-42-1 al.6 du Code de commerce
[3] « Dispositions législatives sur les parachutes dorés loi du 21 août 2007 », Comité juridique de l’ANSA 2007 III, octobre 2007
[4] Les travaux parlementaires de la loi de juillet 2005 ont exclu les stock options du champ des « rémunérations différées » tandis que le rapport Marini n°404 du 19 juillet 2007 estime que les stock options ont vocation à être intégrées dans le champ de la loi de juillet 2005
[5] « Dispositions législatives sur les parachutes dorés loi du 21 août 2007 », Comité juridique de l’ANSA 2007 III, octobre 2007
[6] Cf. les travaux parlementaires de la loi de juillet 2005
[7] Cf. loi TEPA du 21 août 2007
[8] « La réforme des parachutes dorés dans la loi du 21 août 2007 », Revue droit des sociétés, 11 novembre 2007, Henri Hovasse
[9] Article L.225-42-1 al1 du Code de commerce
[10] Cf. ci-dessus
[11] Comité juridique de l’ANSA, « Engagements relatifs aux rémunérations et avantages pour cessation de certains mandats sociaux dans les sociétés cotées : questions diverses », 7 novembre 2007
[12] « Suivi des AG 2008 : les sujets sensibles », N°3 – 10 juin 2008
